“Policial atender ligação telefônica de investigado durante abordagem é meio ilícito de obtenção de prova”, decide Ministro Sebastião Reis

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HC 672.688/MS 

ADVOGADO

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

RELATOR:Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR 

ÓRGÃO JULGADOR: T6 – SEXTA TURMA

DATA DO JULGAMENTO: 14/06/2022

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. SUPOSTA OCORRÊNCIA DE NULIDADE. ENVOLVIMENTO DA PACIENTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO MOMENTO DO FLAGRANTE DE CORRÉU. ILEGALIDADE RECONHECIDA. CONDENAÇÃO ANULADA.


1. A prisão da paciente somente ocorreu em razão de ela ter telefonado para o corréu no exato momento em que ele estava sendo preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, sendo que os policiais militares atenderam a ligação no viva voz, descobrindo, a partir daí, o envolvimento da paciente com o caso.
2. Constata-se que, apesar de a sentença condenatória ter expressamente considerado tal prova ilícita, condenou a ora paciente em razão da sua confissão, bem como dos depoimentos dos corréus.
3. Todavia, percebe-se que tanto a confissão da ré quanto o depoimento dos corréus confirmando seu envolvimento somente aconteceram em razão de os policiais terem atendido ilegalmente aquela ligação telefônica no momento do flagrante. Caso a paciente não tivesse efetuado a chamada para o celular do corréu naquele exato momento, não teria sido irregularmente identificada, nem envolvida no processo.
4. Os dados armazenados nos aparelhos celulares – envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. 2. No caso, por ocasião da própria prisão em flagrante – sem, portanto, a prévia e necessária autorização judicial -, o policial atendeu o telefone do réu e afirmou que a ligação tratava de um pedido de venda de substância entorpecente. […] 3. A denúncia se apoiou em elementos obtidos a partir da apreensão do celular pela autoridade policial, os quais estão reconhecidamente contaminados pela forma ilícita de sua colheita. Não é possível identificar, com precisão, se houve algum elemento informativo produzido por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável, porquanto o contexto da abordagem do ora recorrente, aliado à quantidade de drogas apreendidas e aos dados obtidos por meio do acesso ao celular do agente, é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela possível prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (HC n. 542.293/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019).
5. Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita. 2. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Cabe ao magistrado abstrair a prova daí originada do conjunto probatório porque alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do jus puniendi. 3. No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em que estavam o paciente, o corréu e sua namorada, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. […] 4. O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação (HC n. 511.484/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 29/8/2019).
6. Ordem concedida a fim de reconhecer a ilicitude da prova produzida por meio do atendimento policial da ligação da paciente para o celular do corréu no momento do flagrante, bem como de todas as dela decorrentes, com a consequente anulação da condenação da paciente Creuza Ferreira Borges na Ação P enal n. 0000981-11.2019.8.12.0048, da Vara Única da comarca de Rio Negro/MS, prejudicados os demais pedidos da defesa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o habeas corpus, prejudicados os demais pedidos da Defesa, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

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