“Ser preso em local conhecido por ser ponto de tráfico não é justificativa idonea para impedir a aplicação do privilégio do art. 33 da lei de drogas”, decide STJ

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HC 689873

RELATOR(A): Ministra LAURITA VAZ

DATA DA PUBLICAÇÃO: 31/08/2021

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO.QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

    1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
      2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza.
      3. Diante do novo quantum da pena definitiva – 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, fixada a pena-base no mínimo legal e concedido o redutor na fração máxima, o réu faz jus ao regime prisional aberto, bem assim à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, já que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.
      4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 593.841/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021; sem grifos no original.)
      Assim, as reprimendas definitivas passam a ser de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ressaltando que a atenuante da menoridade relativa não tem o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria (Súmula n. 231 do STJ).


    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, pondero, preliminarmente que, em 27/06/2012, o Tribunal Pleno da Corte Suprema, ao julgar o HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico.
    Desse modo, independentemente do caráter hediondo do crime – fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias –, deve o Julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
    No caso, em razão do quantum de pena ora estabelecido, da ausência de circunstâncias judiciais demeritórias, da primariedad e do Réu, da aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas em seu grau máximo e da diminuta quantidade de entorpecente apreendido – 40,45 g de cocaína –, o regime prisional inicial a ser fixado é o aberto.
    A propósito:
    “[…] 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.” (HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020;
    sem grifos no original.)
    Por fim, considero o pleito de aplicação do instituto da detração previsto no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal prejudicado, haja vista a fixação do regime inicial aberto em favor do Paciente.
    Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), redimensionando as sanções aplicadas ao Paciente aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, bem como para fixar o regime inicial aberto.

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